우리가 생각하는 것보다 폭행은 흔히 일어나는 일입니다. 

친구들끼리 가위 바위 보를 해 딱밤을 때리는 것도 

일종의 폭행에 해당하고, 

예능에서 흔히 볼 수 있는 장면인 

게임으로 승패를 가르고 패배한 출연자가 

벌칙으로 맞는 것도 폭행에 해당합니다.

형법상 폭행의 개념은 매우 간단하기 때문이죠. 

이렇듯 사람의 신체에 폭행을 가하기만 하면 

폭행죄 자체는 성립합니다. 

심지어 폭행죄의 폭행은 일반인이 아는 개념의 폭행보다 

더 넓고 다양합니다.  

그렇기에 형법 제260조 폭행죄만 따르면 

딱밤이나 벌칙의 폭행도 모두 처벌 대상입니다. 

왜 그럴까요? 조문에는 벌칙으로 폭행을 하는 건 

예외라는 내용도 없는데 말입니다. 

폭행죄는 반의사불벌죄이긴 하지만 

친고죄는 아니기 때문에 수사기관이 폭행을 인지하면 

피해자가 가해자의 처벌을 반대하는 의사표시를 

할 때까지는 조사와 공소를 제기할 수 있습니다. 

방송에서 벌칙이라는 이름 하에 공공연히 폭행을 하는데 

어째서 경찰과 검찰은 가만히 두는 걸까요? 

그 이유는 친구들끼리나 방송에서의 벌칙은 

위법성조각요소에 해당하는 것이 있기 때문입니다. 

오늘 소개해드릴 위법성조각요소는 피해자의 승낙으로 

위의 벌칙은 모두 이에 해당한다고 볼 수 있습니다. 

(물론 다른 위법성조각요소인 정당행위로 볼 수 있는 여지도 있습니다.)

친구들끼리하는 딱밤 맞기나 방송에서의 벌칙 등은 

맞는 것에 대한 명시적, 암묵적 동의가 있는 상태에서 

한 것입니다. 

즉, 피해자가 자신을 폭행해도 좋다는 승낙이 있는 것이죠.

그렇기 때문에 폭행이 있어도 처벌하지 않습니다. 

피해자의 승낙은 다른 위법성조각요소들보다 

처벌하지 않는 이유의 이해가 빠르실 겁니다. 

이유는 간단합니다. 

자기가 피해를 봐도 괜찮다는데 국가가 나서서 

개입할 이유가 없기 때문입니다. 

이를 조금 있어 보이는 말로 쓰자면  

보호법익의 처분자가 자신의 법익을 포기한다면 

굳이 그것을 보호해야 할 이유가 없어지기 때문이라고 

할 수 있습니다. 

피해자의 승낙은 다른 위법성조각사유보다 

쉽게 인정됩니다. 

정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위는 

모두 피해자가 당하고 싶지는 않으나 필요성에 의해 

어쩔 수 없이 인정해야 하는 것이기 때문에 

엄격히 제한된 상황에서만 적용되는 것이라면 

피해자의 승낙은 피해자가 허락하는 것이기 때문에 

보충성이나 균형성 따위를 고려하지 않고 

거의 다 인정이 되는 것이죠. 

그러나 피해자의 승낙도 어떠한 상황에나 

인정되는 건 아닙니다. 

다른 위법성조각사유만큼은 아니지만 

성립 요건이 있는데요, 

하나하나 보도록 하겠습니다. 

명절만 되면 들을 수 있는, 

내 물건을 노리는 조카 혹은 사촌동생이 

나 몰래 우리 부모님을 졸라 내 물건을 

그냥 가져가 버렸다는 얘기는 흔히 볼 수 있습니다. 

내 물건을 함부로 가져간 것에 화를 내면 

"다 큰 애가 그런 걸 모으고 있니?", 

"조카(혹은 동생)가 가지고 싶다는데 그냥 줘라!", 

"그깟 장난감 얼마나 한다고 이렇게 화를 내냐!" 

라는 말을 어른들로부터 듣는다는 이 얘기는 

들으면 숨이 막힐 정도로 답답한 느낌을 받죠. 

이 얘기가 답답한 이유는 무례한 친척들의 태도 

때문이기도 합니다만, 

내 물건의 처분권자가 나임에도 내 승낙이 아닌 

내 부모님의 승낙으로 인해 물건의 소유권(혹은 점유권)을

넘겨줘야 하기 때문이기도 하죠. 

위의 경우는 친족이라는 특성상 실제로는 

물건을 뺏기고 아무런 대응을 안 하는 경우가 많습니다만,

피해자의 승낙이 적용되려면 당연히 처분권자의 승낙이 

있어야 됩니다. 

(단, 이 경우 절도죄의 특성상 승낙을 맡으면 증여가 되버리므로 절도죄가 위법성조각으로 면책되는 게 아니라 아예 절도죄가 성립되지 않습니다. 이런 피해자의 승낙으로 죄가 성립하지 않는 것을 '양해'라고 합니다.)

내 물건인데 내가 괜찮다고 해야지 

내 부모님이 허락했다고 하여 

내 물건을 가져가는 건 엄밀히 말해 절도에 해당합니다. 

또 농담, 착오, 강제, 기망에 의한 것은 유효하지 않습니다.

진실된 의사표시가 아니기 때문이죠. 

피해자의 승낙은 피해자가 자신이 하는 승낙의 의미를 

충분히 알고 이해하는 사람이어야 하기도 합니다.

3 ~ 4세의 어린이한테 "네 옥수수 털어가도 되니?"라고 

묻고 무슨 뜻인지 잘 모르는 아이가 괜찮다고 하여  

아이의 치아가 빠질 정도로 얼굴을 세게 후려친 사람이

피해자의 승낙을 주장하며 면책을 요구한다면 

인정해줘야 할까요?  

어린이나 정신질환자 등과 같이 자신의 승낙을 

제대로 판단하지 못하는 사람의 승낙은 

제대로 된 승낙이라고 볼 수 없습니다. 

행위자의 가해행위도 피해자의 승낙에 기반해서 

행한 것이어야 합니다. 

예를 들어 보통 마조히즘이라고 불리는 

피학성애를 지닌 사람은 맞거나 속박되는 것에 쾌감을 느껴

자신에 대한 폭행이나 체포를 승낙하는 경우가 있습니다. 

이런 성향이 워낙 극단적이라 누구라도, 어떤 때라도

폭행이나 체포를 해도 괜찮아 하는 사람이 있다고 

가정해 봅시다. 

이 피학성애자에 대해 전혀 모르는 깡패가 

그날따라 기분이 좋지 않아 지나가는 피학성애자에게 

다짜고짜 분풀이로 주먹질을 했다면 피해자의 승낙으로 

봐서 면책해야 할까요? 

아닙니다. 깡패의 행위는 피해자의 승낙에 기반해서 

이뤄진 게 아니라 어디까지나 자기 성질을 부리는데 

우연치 않게 대상이 피학성애자였을 뿐인 겁니다. 

법에서는 행위의 의도를 중요하게 여깁니다. 

가령 피해자의 승낙이 있더라도 

그 승낙에 대한 범위나 정도가 사회상규에 맞아야 합니다.

군대에서 상급자가 하급자와 같이 장난으로 권투를 했고 

피할 곳이 없는 협소한 공간에서 상급자가 1분 이상 

하급자의 가슴과 배를 때려 숨지게 한 사건은 

피해자의 승낙이 있었을지언정 사회상규에 위배된다고 

봤기 때문에 폭행치사로 처벌한 사례가 있습니다. 

(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도201 판결)

가령 다른 법률에서 피해자의 승낙이 있더라도 

처벌하는 조항이 있다면 면책되지 않습니다. 

https://youtu.be/ahqHz5rQBnk

피해자의 승낙이 있더라도 살인의 경우는 다릅니다. 

너무 죽고 싶어하는 사람의 부탁을 들어주어 

그 사람을 죽이면 피해자의 승낙을 받았어도 

면책이 되는 게 아니라 

다른 조항인 형법 제252조 촉탁, 승낙에 의한 살인이 

성립하여 처벌받게 됩니다. 

마찬가지로 임산부의 승낙을 받아 낙태를 했을지라도 

형법 제269조 낙태죄의 제2항은 처벌하게 되어 있으므로

면책되지 않습니다. 

두 경우 각각 살인과 낙태에 대한 감경요소가 될 뿐이죠. 

https://youtu.be/05LxxzXsfd4

이외에 미성년자 의제강간의 경우를 볼 수 있습니다. 

현재 N번방 사건으로 인해 법이 개정되어 

보호 연령이 기존의 만 13세에서 만 16세로 올라가서 

만 16세 미만의 아동 및 청소년의 동의가 있어도 

성관계를 한다면 처벌받습니다. 

(가해자가 만 19세 이상의 성인인 경우)  

조문에는 없지만 '추정적 승낙'이라는 것도 있습니다. 

이것은 피해자의 승낙을 직접 받은 건 아니지만 

특정한 경우에는 승낙받은 것처럼 면책해주는 것입니다. 

https://youtu.be/PM-SLih6yUE

화재와 같이 급박한 상황에서 

출동한 소방관이 집주인을 구하기 위해 

집주인의 동의 없이 집의 창문을 파손하고 

집으로 들어갔다고 가정한 경우 

소방관은 집주인으로부터 창문을 파손해도 된다는 허락과

집으로 들어와도 된다는 허락을 받지 않았으므로 

재물손괴죄와 주거침입죄로 처벌해야 할까요? 

아닙니다. 이 경우 집주인에게 물었다면 

당연히 승낙했을 것으로 추정되기 때문에 

상황에 따라 추정적으로 피해자가 승낙한 것과 

마찬가지의 효력으로 면책해주기도 합니다.